NULIDADE DE PROTESTO DE CDA’S ENCAMINHADAS PELA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS.

NULIDADE DE PROTESTO DE CDA’S ENCAMINHADAS PELA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS.
3 anos atrás

Nulidade de CDA’S Levadas a Protesto.

Inconstitucionalidade de Inclusão dos Tributos Federais e/ou Municipais na Base de Cálculo do ICMS.

Ante a premência das necessidades públicas para fazer frente a todos os direitos e expectativas voltadas a prestação positiva por parte do Estado, este, em todos os níveis da Federação, procura garantir suas receitas, mormente as tributárias, com expedientes que possibilitem a rápida realização desta, seja pelo desestímulo ao não pagamento, seja pela garantia da realização executiva deste.

Algumas dessas medidas visam, entretanto, apenas e tão somente, coagir o Contribuinte ao pagamento da exigência ainda que a entenda indevida, destinando-se a estovar suas atividades econômicas, as quais já atravessam uma grave crise que assola a economia nacional.

Se não bastasse urge salientar o fato de que apontamentos levados a protesto geralmente encontram com sua exigibilidade e exequibilidade suspensa, vez que abaladas pela caracterização de inconstitucionalidade incidental pertinente a inconstitucional inclusão dos Tributos Federais e/ou Municipais na Base de Cálculo do ICMS.

Importante destacar que se está exigindo o ICMS com a inclusão dos Tributos Federais e/ou Municipais em sua base de cálculo, devido a interpretação equivocada das normas infraconstitucionais que o cerceiam, que acabam por violar o conceito de faturamento ou receita definido no artigo 195, inciso I, letra “b”, da Constituição Federal, sejam com a redação antes da Emenda Constitucional 20/98, seja pela redação conferida pela citada Emenda.

Destarte, smj, é ilegal e inconstitucional exigir que PIS/COFINS (tributos federais) e o ISSQN (tributo municipal) integrem a base de cálculo dos valores recolhidos a título de ICMS (tributo estadual).

Particularizando, o PIS e a COFINS são espécies tributárias autônomas, inseridas no ordenamento jurídico pela Constituição Federal de 1988, destinadas a assegurar direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social, conforme dispõe o caput do artigo 195 da CF/88.

À luz da legislação aplicável, para efeitos de retenção/recolhimento das referidas contribuições sociais, são considerados contribuintes as Pessoas Jurídicas de Direito Privado, bem como todas aquelas a elas equiparadas pelo Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR).

Com o advento da Medida Provisória nº 627, posteriormente convertida na Lei nº. 12.973, de 14 de maio de 2014, o fato gerador do PIS/COFINS corresponde ao total das receitas auferidas no mês, pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação contábil; e por Receita Bruta àquelas estabelecidas pelo julgamento do Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 606.107/RS, de 22 de maio de 2013, que definiu como receita bruta: O ingresso financeiro que se integra ao patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições.

Portanto, a posição exarada pelo Pleno do STF, leva a crer que a incidência do PIS/COFINS sobre tributos, e não apenas sobre o faturamento, invade a seara de tributação de outros entes da federação.

Em outras palavras, incluir um tributo na base de cálculo de outro tributo, nada mais é que bitributação, o que é proibido!

O PIS, a COFINS e o ISSQN, por seu turno, são tributos indiretos, ou seja, a pessoa jurídica realiza, apenas e tão somente, o mero repasse da receita. Por conseguinte, não se enquadram no conceito constitucional de receita bruta, assim como também não corresponde à definição dada pelo STF no RE 606.107/RS, pois não tem natureza de receita, não revela medida de riqueza, não denota capacidade contributiva e não é receita típica do Contribuinte.

Referidos tributos (PIS, COFINS e ISSQN) nada mais são que uma despesa do contribuinte, que é, novamente, mero depositário. Melhor denominação nem é depositário e sim intermediário da sua arrecadação.

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Conceitualmente a pessoa jurídica é contribuinte de direito, porque a ele a legislação determinou o recolhimento, e os consumidores por seu turno, são os verdadeiros contribuintes de fato.

Ant passant, tendo em vista julgamentos dos Tribunais Pátrios, inclusive do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e do Excelso Supremo Tribunal Federal, e SMJ, os montantes efetivamente recolhidos a título de ISSQN e PIS/COFINS devem ser excluídos da base de cálculo dos tributos estaduais. Vez que, a imposição ao contribuinte do ônus de arrecadar ISSQN, PIS e COFINS, não transmuda o valor deste ônus em receita e/ou lucro do agente arrecadador (sujeito passivo da obrigação tributária).

Nesse horizonte, os valores despendidos para pagamento dos tributos municipais e federais não devem integrar o cálculo do sobredito tributo estadual – ICMS, pela só circunstância do ISSQN e do PIS/COFINS subsumirem-se num custo tributário do sujeito passivo e não faturamento ou lucro do contribuinte.

Não bastassem as decisões já mencionadas, há, ainda o julgamento do RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 240.785, pelo PLENO DO STF.

Pelo que se aplica de forma transversa o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69. Uma vez que o RE 574.706, analisado em março de 2017, por meio do qual os ministros do STF entenderam que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Pois, as rubricas PIS, COFINS, ISSQN e ICMS, pelo RE 574706/STF possuem naturezas semelhantes, qual seja a de tributos que apenas transitam na contabilidade do Contribuinte, sem configurar acréscimo patrimonial.

Inclusive o PIS e a COFINS incidentes sobre a receita bruta auferida, compõem as suas próprias bases de cálculo graças aos § 1º, inciso III e 5º do artigo 12, do Decreto-Lei nº 1.598/77, cujo texto define que “na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes”; destarte não é só o ICMS que vai por dentro da base de cálculo do PIS e da COFINS, mas o próprio PIS e a COFINS também têm essa característica para acabar tributando a receita líquida auferida pelo Contribuinte.

Ademais não somente o RE 574706/STF, mas também o RE nº 240.785, acabaram por determinar o conceito de faturamento; definindo e diferenciando a ideia de receita, e outra que seria a base de cálculo do ICMS, do ISSQN, do PIS e da COFINS, a serem apuradas mediante exclusão de cada qual destes tributos das respectivas bases de cálculo.

Vê-se, pois, que a questão é de fácil entendimento: Já que o PIS/COFINS e o ISSQN são considerados despesas dos sujeitos passivos da obrigação fiscal, concomitantemente, receita do erário federal e municipal; sendo injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência daqueles tributos na base de cálculo do ICMS.

A sua inclusão resulta em tributação de riqueza que não pertence ao Contribuinte.

Nesta hipótese o Contribuinte arca com a obrigação tributária além do que está legalmente definido para o regular exercício das suas atividades econômicas e aquém do que permite a Constituição Federal. Pois, ninguém fatura ou comercializa tributo: Apenas o retém na fonte.

Nesse sentido o TRF-1ª Região julgou que o ISS também não deve compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. “O mesmo raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, também, é cabível para excluir o ISS da base de cálculo destes dois tributos, pois referido imposto estadual corresponde a despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e, em hipótese alguma, receita; entendimento que alcança também o PIS, pleito que é, por legislação, idêntico à COFINS.”(AG 2007.01.00.010340-9/DF).

Vê-se, portanto uma tendência, tanto nos TRIBUNAIS REGINAIS FEDERAIS como no STJ e, principalmente no STF, de enxugar a base de cálculo dos tributos de valores que não representam faturamento dos Contribuintes.

A decisão Plenária do STF excluindo o ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS nas operações envolvendo importações confirma esta tendência.

CONCLUINDO. Uma vez que as rubricas PIS, COFINS, ISSQN e ICMS, pelo RE 574.706/STF possuem naturezas semelhantes, qual seja, a de tributos que apenas transitam na contabilidade do Contribuinte, sem configurar acréscimo patrimonial, resta, pois, configurado como ilegal e inconstitucional o protesto de CDA’s, vez que o suposto Crédito Tributário se encontra eivado de nulidade, portanto, ilíquido e inexigível.